一、 具体认定

挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。

1. “利用职务上的便利”的认定

根据相关司法解释,“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管,是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物,但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。管理,是指具有监守、保管、使用公共财物的职权。经手,是指具有领取、支出等经办公共财物的某些方便条件。

一般地说,只有公司的董事、经理,企业的厂长、经理和其他单位的领导或财务人员等才有这样的职权。这种利用职务上的便利,一般是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其直接经手、管理本单位资金的便利条件,同时也包括在其职权范围内,却并非直接经手、管理本单位资金的便利条件。

2. “挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的认定

挪用是将资金挪作他用,是暂时使用,而不是为了改变资金的所有权。因此,挪用既不是侵吞,更不是盗窃。挪用与借用有一定的相似性,但也有本质不同。二者都不具有非法占有他人财物所有权的主观故意,但借用以债权人同意为前提;而挪用则未经公司、企业合法许可。在实务中,行为人在挪用时,可能会留下自开的欠据、借条,证明自己的行为并非意图侵吞资金,以防备检查或者开脱罪责。

根据相关司法解释,下列情形可以认定为挪用公款归个人使用:

(1) 将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;

(2) 以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;

(3) 个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。

3. 罪与非罪

根据刑法规定,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,构成挪用资金罪。

据此,可知本罪的罪与非罪的界限主要从三个方面进行考量,具体分别为挪用的资金数额、挪用的时间以及挪用资金的用途。其中,挪用资金进行非法活动的,则没有时间和数额上的要求,只要挪用并且参与非法活动即可构成本罪。

另外的两种情形,共同点是在数额上有所要求,即都要求满足数额较大的情形;而二者的不同在于对时间的要求和对资金用途的要求不同。在挪用资金数额较大的基础上,若挪用资金的用途是进行营利活动,则没有时间上的要求;若是在用途上并非用于非法活动和营利活动,则在时间上要求超过三个月未归还。

4. 挪用资金进行营利活动的认定

根据相关司法解释,挪用资金存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴。所以,存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系,而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的盈利特征,因此存入银行必须要达到该种程度,才是司法解释所规定的属于营利活动的行为。

5. 本罪与职务侵占罪

挪用资金罪与职务侵占罪的犯罪主体相同,都是公司、企业或者其他单位的人员;犯罪对象都包括公司、企业或者其他单位的资金。因此,对二者的认定在实务中容易出现混淆,故要对二者进一步进行辨析。

总的来说,二者的区别主要在于以下几点:

(1) 法益

挪用资金罪侵害的法益是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,职务侵占罪侵害的法益是公司、企业或者其他单位的财物的所有权。

(2) 犯罪对象

挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金;职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物,既包括货币形态的资金和有价证券等,也包括实物形态的公司财产,如物质设备等。

(3) 客观方面

挪用资金罪的行为方式是挪用,即未经合法批准或者许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人;职务侵占罪的行为方式是侵占,即行为人利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有。

(4) 主观方面

挪用资金罪中行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权,并不具有不法所有目的;而职务侵占罪中行为人必须具有非法占有目的,即其目的在于非法取得本单位财物的所有权,而并非暂时使用。

6. 本罪与挪用公款罪

挪用资金罪与挪用公款罪在客观方面都实施了利用职务上的便利挪用的行为,在主观方面都有挪用的故意,犯罪对象上都包括资金,因而在实务的认定中二者也容易出现混淆。

一般而言,二者主要在以下方面存在区别:

(1) 侵害的法益

挪用资金罪侵犯的是公司、企业或者其他单位的资金使用权;而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权和国家机关的威信及国家机关的正常活动,既有侵犯财产罪的性质,也有渎职的性质。

(2) 犯罪对象

挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金;而挪用公款罪侵犯的对象限于公款。

(3) 犯罪主体

挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员;包括股份有限公司和有限责任公司的董事、监事、经理、财务人员,公司以外的其他企业的厂长、经理、财务人员,其他单位的领导、财务人员等等。而挪用公款罪的主体是国家工作人员。

二、 裁判规则

1. 行为人利用职务便利挪用公司资金归个人使用超过3个月未还的,构成挪用资金罪。

如在董某等诈骗、抽逃出资案中,法院的裁判要点为:挪用资金罪的构成要件:一、侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,对象则是本单位的资金;二、行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的;三、主观方面只能出于故意;四、主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。

因此,行为人作为公司工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用,数额巨大,超过三个月未还,应当以挪用资金罪论处。在共同犯罪中,对于犯罪情节轻微的行为人,可免于刑事处罚。

2. 行为人挪用超出职权范围的资金归个人使用数额较大超过三个月未还的,构成挪用资金罪。

如在张某挪用资金案中,法院的裁判要点为:行为人利用职务上的便利,未经单位许可,以单位的名义收取的资金和代领的工资,虽然超出其职权范围,但其一言一行都代表单位意志,应当认定为单位资金。行为人挪用该资金归个人使用,数额较大,超过三个月未还的,构成挪用资金罪。鉴于其归案后如实供述犯罪事实且退还全部赃款,可依法予以从轻处罚。

3. 大股东擅自将公司资金借给关联公司构成挪用资金罪。

如在马某挪用资金案中,法院的裁判要点为:刘桥建投公司系马腾飞与刘桥镇财政所共同发起设立的有限责任公司,具有独立法人资格,并非个人独资企业;马腾飞利用职务便利,挪用刘桥建投公司管理的资金用于本人其他投资企业的经营活动,属于挪用本单位资金归个人使用。

根据刘桥建投公司与刘桥镇政府签订的开发销售协议,商铺的建安工程费成本由刘桥建投公司全部收回后返还给刘桥镇政府。可见,商铺销售款系刘桥建投公司依照销售协议收取的,暂时管理的财产,属于挪用资金罪的的犯罪对象。据此,刘桥建投公司应当妥善保管已收取的销售款。而且,如违反法律规定随意转移、挪用,将对购房人的合法权益产生直接影响。综上,马腾飞的行为符合挪用资金罪的犯罪构成,应当以挪用资金罪定罪处罚。

4. 行为人利用担任公司项目负责人的职务便利,个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的,构成挪用资金罪。

如在戴某挪用资金案中,法院的裁判要点为:挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。

根据我国相关司法解释的规定,个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益,属于挪用资金“归个人使用”。综上,行为人利用担任公司项目负责人的职务便利,个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的,构成挪用资金罪。

5. 业主委员会工作人员利用职务便利挪用资金归个人使用的,以挪用资金罪定罪处罚。

如在王某挪用资金案中,法院的裁判要点为:小区业主委员会向市场监督管理部门登记注册并取得组织机构代码证,符合同类职务犯罪司法解释所规定的“其他单位”的特征,属于作为被害单位的“其他单位”范畴的,业主委员会工作人员可以成为挪用资金罪的犯罪主体。

业主委员会在银行开立基本存款账户,账户内资金属于全体业主共有,业主委员会具有属于自己的财产,业主委员会名下的银行账户内资金应视为“本单位资金”。业主委员会工作人员利用职务上的便利,挪用业主委员会资金归个人使用,用于营利活动或借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定,以挪用资金罪定罪处罚。

6. 居民小组工作人员利用职务便利挪用土地征用补偿款的,构成挪用资金罪。

如在王某等挪用资金案中,法院的裁判要点为:《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

居民小组工作人员利用职务上的便利,挪用已经支付了相关人员的安置费、青苗或地上附着物损失后剩余的土地征用补偿款,由于行为人并不是村委会(居委会)等村级基层组织工作人员,且挪用的款项是剩余的土地补偿款,该款项已属于集体资金,而并非公款,对该款项的管理、使用不具有公务性、行政性,因此,行为人并不是刑法所规定的国家工作人员。故其挪用款项的行为构成挪用资金罪。

7. 行为人截留单位货款但不能认定行为人主观上是否具有非法占有的故意的,应当认定挪用资金罪而非职务侵占罪。

如在谭某挪用资金案中,法院的裁判要点为:职务侵占罪与挪用资金罪的主要区别在于,行为人主观上是否具有非法占有的目的,即应认定行为人是否具有主观上归还截留货款的意愿。不能认定行为人主观上是否具有归还意愿的,不应当认定为行为人具有非法占有的目的,因此,不应认定为职务侵占罪,而应当认定为挪用资金罪。

8. 挪用资金罪的追诉时效计算

如在周某挪用资金案中,法院的裁判要点为:行为人挪用公司财务的犯罪行为具有连续状态时,追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起计算,而其主观上是否具有连续意图是判断其行为连续性的主要因素,若行为人最后一次行为与前几次时间间隔较长,说明在当时情况下行为人很难预见或规划到一段时间后的行为。因而行为人的最后一次行为与前几次实施的行为间不具有连续性,其追诉期限应从其挪用行为成立之日起计算。

9. 受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员,将其所管理、经营的财产用于个人公司的经营和股票投资的行为,应当认定为挪用资金罪而非挪用公款罪。

如在杨某挪用资金案中,法院的裁判要点为:挪用资金罪与挪用公款罪的最主要区别在于犯罪主体不同,挪用公款罪的主体是国家工作人员,而挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,不具有国家工作人员的性质。

根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定,受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员不具有构成挪用公款罪的主体资格。其将管理、经营的财产用于个人公司的经营和股票投资的行为,是利用职务上的便利,挪用本单位资金从事经营活动的行为,已经构成挪用资金罪。

10. 区人民医院收费处合同制收费员利用职务之便,挪用公款归个人使用,数额巨大不退还的,应构成挪用资金罪而非挪用公款罪。

如在丁某挪用资金案中,法院的裁判要点为:我国刑法规定的挪用公款罪的主体是“国家工作人员”,根据《刑法》第九十三条的规定,是指下述四类人员:第一,国家机关从事公务的人员;第二,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;第三,国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;第四,其他依照法律从事公务的人员。

所谓从事公务,是行为人在工作中对本单位的人、财、物等在职责范围内具有一定的支配、使用或者其他形式的管理权力。区人民医院收费处合同制收费员利用职务之便,挪用公款归个人使用,数额巨大不退还的,其虽在国有单位中工作,但仅是一名收费员,一名合同制工人,本身并不具有国家工作人员身份,且其也不是属于从事公务的人员,对其经手的财物没有管理权力,因此构成挪用资金罪。

11. 代销福利彩票的工作人员以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票的,构成挪用资金罪。

如在刘某挪用资金案中,法院的裁判要点为:福利彩票是国家为筹集社会福利事业发展资金,特许中国福利彩票发行中心垄断发行的有价凭证。受彩票发行机构委托,在彩票投注站代销福利彩票的非国家工作人员,如果以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票。是侵犯彩票发行机构管理的社会公益性财产的行为。根据刑法第二百七十二条第一款规定,对这种行为应当按挪用资金罪定罪处罚。   

三、 有效辩护要点

1. 非本罪适格主体

根据前述:挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。那么,若在实务中,行为人并非公司、企业或者其他单位的工作人员,则不能构成本罪。

如在相关案例中,法院认为:被告人系某公司的法定代表人兼股东,因该公司系一人有限责任公司,法定代表人肖某甲在一定条件下对公司的债务要承担无限责任,因此被告人肖某甲不能成为挪用资金罪的犯罪主体。

2. 无对资金使用权的非法占有目的

如前所述,要构成本罪,需要行为人对资金的使用权具有非法占有目的,若无充分的证据证明行为人对资金的使用权具有非法占有目的,则不能成立本罪。具体而言,在有关判例中,法院认为:公司大股东将涉案投资项目和资金在两家关联公司之间流转,但没有证据证明本人具有非法占有目的的,该行为不构成职务侵占或挪用资金犯罪。若是公司其他股东认为大股东的上述行为损害其民事权益的,可以通过民事途径解决。

3. 不存在个人挪用资金的行为

如前所述,要构成本罪,需要行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。

“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”,是指挪用本单位资金归个人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。据此,行为人只有具备挪用资金的故意且实施了将挪用的资金归个人使用或借贷给他人的行为时,方构成此罪。

因此,在实务中,辩护律师要注意辨别涉案行为是否属于委托人行为以及是否属于挪用行为。具体而言,在相关案例中,法院认为:当案内证据证明行为人使用挪用的资金支付退货款的行为实为企业行为而非个人行为时,由于不符合挪用资金罪的主观要件和客观要件,故不能认定行为人犯挪用资金罪。

4. 挪用对象并非单位资金

挪用资金罪的行为对象通常是公司、企业或者其他单位的资金,一般是以货币形式表现出来的属于公司或者企业财产的账内资金。此外,根据相关规定,如果被告人挪用了尚未注册完成的公司资金,也以本罪论处。

由此可知,如果涉案资金的性质不属于单位资金或尚未入账,则通常情况下不构成本罪。如在相关案例中,法院认为银行工作人员用账外的客户资金用于发放贷款或者拆借资金,则不构成挪用资金罪,而是直接以吸收客户资金不入账罪定罪处罚。因此,辩护人要对涉案资金的性质进行判断,若涉案资金并非单位资金,则不能构成本罪。

5. 无充分证据证明存在挪用资金归个人使用

根据前述,本案的客观行为是挪用单位资金归个人使用,若无充分证据证明行为人实施了该行为,则不能构成本罪。在相关判例中,法院认为:公司的执行董事兼法定代表人代表公司对外签订投资协议,并将公司投资款汇入合作企业,虽然投资协议因其他原因没有实际履行,但投资项目真实存在,后合作企业又将投资款转回公司的,若没有其他证据能证明行为人有挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用,或者以其个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位的主观故意和行为的,则行为人不构成挪用资金罪。

作者 cc180183

发表回复

您的电子邮箱地址不会被公开。 必填项已用*标注